Senket terskel for erstatning ved brudd på regelverket om offentlige anskaffelser?

Regelverket om offentlige anskaffelser utvikler seg hele tiden. Det innebærer så vel nye utfordringer som muligheter beroende på ståsted. EFTA – domstolen har i en rådgivende uttalelse til Frostating lagmannsrett, 31. oktober 2017 i sak E-16/16, slått fast at oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesregelverket, ved brudd på dette, er erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag. Denne regelverksforståelsen innebærer at brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er nok til å utløse erstatningsansvar, og at ansvaret også kan omfatte positiv kontraktsinteresse (den tapte fortjenesten) til den forbigåtte tilbyder. Dette avviker fra gjeldende norsk rett hvor det er et vilkår for positiv kontraktsinteresse at regelbruddet/feilen må være vesentlig eller at det foreligger skyld fra oppdragsgivers side. Lagmannsretten avsa mars i år dom hvor den rådgivende uttalelsen fra EFTA-domstolen ikke ble fulgt. Dommen er anket til Høyesterett. Saken er ved siden av å være interessant i forhold til hvorledes regelverket er å forstå, også interessant hva gjelder forholdet mellom norsk rett og EU/EØS-retten som Norge gjennom EØS-avtalen på dette rettsområdet er forbundet med.

-----------------------------

EFTA-domstolen avsa 31. oktober 2017 dom med rådgivende uttalelse til Frostating lagmannsrett som i forbindelse med en pågående rettssak, hadde forelagt for EFTA-domstolen en rekke spørsmål om forståelsen av direktiv 89/665/EØF (Håndhevelsesdirektivet). Spørsmålene gjaldt blant annet ansvarsgrunnlag for oppdragsgiver, og krav til årsakssammenheng for erstatning ved brudd på regelverket om offentlige anskaffelser.

EFTA-domstolen legger til grunn at oppdragsgivere etter anskaffelsesregelverket er erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag ved brudd på regelverket. Dermed legges terskelen for krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse lavere enn hva som så langt har vært lagt til grunn som gjeldende norsk rett, nemlig at erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse (oppfyllelsesinteressen eller tapt fortjeneste), er betinget av skyld eller at det er begått en vesentlig, grov eller åpenbar feil.

EFTA-domstolen uttaler blant annet:

"Tilkjenning av erstatning etter direktiv 89/665/EØF artikkel 2 nr. 1 bokstav c er ikke betinget av at det ved et brudd på en anskaffelsesrettslig regel foreligger skyld og en atferd som avviker markert fra forsvarlig handlemåte, at det foreligger en vesentlig feil, eller at det er begått en vesentlig, grov og åpenbar feil."

Med andre ord legger EFTA-domstolen til grunn at brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er nok til å utløse erstatningsansvar, altså regelbrudd uten at brudd er å anse som vesentlig eller at det foreligger skyld, så lenge øvrige vilkår for erstatning er oppfylt. Kravet til ansvarsgrunnlag synes da å være det samme som hva gjelder krav om erstatning for tapt positiv kontraktsinteresse og tapt negativ kontraktsinteresse (dvs. påførte kostnader ved å delta i en konkurranse man ellers ikke ville ha deltatt i hvis man hadde visst om angjeldende regelbrudd). Som regel vil et krav om positiv kontraktsinteresse være langt høyere enn et krav om negativ kontraktsinteresse. Det kan derfor reises spørsmål om kravet til ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse bør være samme eller strengere.

Frostating lagmannsrett valgte i dommen, som avsagt i den underliggende erstatningssaken 2. mars 2018 (LF-2015), ikke å følge EFTA-domstolens rådgivende uttalelse. Ved avgjørelsen la lagmannsretten til grunn at ansvar for oppdragsgiver er betinget av "alvorlig feil" hos oppdragsgiveren; med andre ord i tråd med hva Høyesterett tidligere har slått fast i blant annet Nucleus-dommen av 2001. Lagmannsretten uttalte blant annet at:

"Lagmannsretten konkluderer med at spørsmålet om enkeltstatenes rett til å regulerer oppdragsgivers ansvar ved krav til alvorlig feil ikke er entydig avgjort av EU-domstolen, at det er forskjellig oppfatning av spørsmålet i land innenfor EØS-området, og at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse på dette punkt ikke fremstår som klart riktig. Lagmannsretten konkluderer også med at Høyesteretts vurdering av spørsmålet i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) er i godt samsvar med Frankovich and Others og Brasserie du Pêcheur and Factortame, som EU-domstolen viser til i Combinatie"

Det foreligger således motstrid mellom rådet EFTA-domstolen gav lagmannsretten, og det lagmannsretten la til grunn hva gjelder krav til ansvarsgrunnlag ved spørsmål om erstatning for tapt positiv kontraktsinteresse. Tilsidesettelsen av EFTA-domstolens rådgivende uttalelse har skapt debatt. Saken er anket til Høyesterett. Siste ord er ikke sagt.

Disse sakene viser at offentlige anskaffelser er et rettsfelt som er i stadig utvikling. Utviklingslinjen fra regelverket ble introdusert, har vært at kravene til gjennomføringen av anbudskonkurranser gjennomgående blir stadig strengere, enten det skjer via lovgivning eller gjennom rettsaker hvor regelverket fortolkes.

Uansett utfall i pågående sak, er det viktig med kjennskap til regelverket, og at man har oppdaterte og gode rutiner for anskaffelser. Det kan fort bli kostbart å gjøre feil.

Leverandørene bør på sin side følge med på om det kan bli lettere å nå frem med krav om erstatning for tapt fortjeneste ved brudd på regelverket.

----000----

Albaran, 30.05.2018

Anders Dahl
Tor Wilhelm Seim