I jussens verden må det sondres. Corona-virus (COVID-19) -situasjonen (i det følgende «C19») kan være – og er åpenbart i dag i et utall kontraktsforhold – å anse som Force Majeure («FM»), men C19 er ikke nødvendigvis relevant FM-grunnlag å påberope i avtaleforhold som er inngått etter at man ble kjent med C19. Det er slik at FM bare er relevant kontrakts/rettsgrunnlag å påberope der det er tale om en hendelse utenfor en parts kontroll, og som vedkommende part ikke på forhånd burde ha forutsett da kontrakt ble inngått, og som vedkommende part heller ikke med rimelighet kan forventes å overvinne eller avverge virkningene av. Nå som vi er kjent med C19, og at dette kommer til å vedvare, hva da?
Vi må være forberedt på at epidemier/pandemier kan oppstå stadig hyppigere. Fra tidligere kjenner vi eksempel og tilløp så som spanskesyken 1918 -1920, SARS 2003, og EBOLA 2013-2016. Det derfor ikke uten videre sikkert at en ny epidemi/pandemi senere vil gi grunnlag for å påberope FM fordi det er noe vi fremover må ta høyde for, også når kontrakter inngås. Det er bare uforutsette hindringer som man ikke med rimelighet kan overvinne virkningen av som gir FM-effekt.
FM – når det er relevant å påberope – medfører i utgangspunktet at plikten til å oppfylle suspenderes. Dvs. i praksis at den part som er rammet, kan få rett til nødvendig fristforskyvning med oppfyllelse inntil FM-situasjonen opphører eller er overvunnet, f.eks. ved med rimelighet å ha funnet alternativ løsning. FM gir ikke rett til økonomisk kompensasjon. FM gir heller ikke en leverandør rett å iverksette forsering på kundens regning. Eventuell forsering iverksettes i tilfelle for egen regning og risiko inntil man har formell bekreftelse fra kontraktsparten om at vedkommende aksepterer forsering samt å bli påført kostnader forbundet dermed.
Men nå som vi står midt opp i det. Hva nå og fremover?
Bakgrunnsretten gjelder når ikke annet er avtalt. Litt om norsk bakgrunnsrett først, i korthet og dermed «høvelmessig» oppsummert:
- FM som omtalt over, hjelper oss ikke med mindre det er tale om nye og uforutsette konsekvenser.
- Læren om bristende forutsetninger – etablert ved rettspraksis og behandlet i juridisk teori – er heller ikke grunnlag å påberope for avtaler som er inngått etter at C19 ble kjent.
- Avtalelovens § 36 er en generell lempningsregel på formuerettens område og oppstiller et rettsgrunnlag hvoretter «En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende.» Det skal generelt sett meget til for å nå frem med krav basert på avtalelovens § 36. Ganske særlig i profesjonelle/ merkantile forhold hvor partene forutsetningsvis må forventes å måtteforholde seg til risiko, og risikoen knyttet til C19 er allment etablert. M.a.o. heller ikke dette er grunnlaget kommer til hjelp.
Er avtaleforholdet regulert av annen rett en norsk, må man se hen til hva som i tilfelle gjelder etter den. Men neppe meget å hente der heller i merkantile forhold hva gjelder temaet som her behandles.
Enkelt oppsummert er det slik at det man har kontroll på, er det som er avtalefestet.
Det som ikke er nedfelt i avtalen, er ren risikoseilas. Derfor:
- Den praktiske håndtering bør nå uansett være å avtaleregulere så forstandig som mulig.
- Er man i en tilbudssituasjon, og skal besvare en forespørsel / Invitation to Tender (ITT), eller gi tilbud for øvrig, bør man – for all del – ta nødvendige forbehold. Utelates det, kan man som leverandør, bli sittende ille i det, dersom C19 vanskeliggjør kontraktsoppfyllelse, og kunden fastholder at «Time is of the essence».
Anbefalinger:
Hva en avtale eller forbehold følgelig bør ta høyde for, vil bero på en konkret vurdering. Det bør derfor foretas en risikoanalyse, der man lager ulike scenarier og kartlegger verdier, trusler og sårbarheter for den enkelte avtale.
Man bør ha i tankene at dette reguleres på en måte som gir partene forutberegnelighet, og som er fair mht. plassering av risiko. Det bør utformes en bestemmelse/forbehold knyttet til pågående C19-pandemi og mulige konsekvenser, men også for det tilfelle at ny(e) kommer, lokal epidemi eller pandemi, og hvor denne/dette bl.a. inneholder noe om at, uten at dette er ment å være uttømmende:
- partene er innforstått med at fristutsettelse(r) pga. nevnte forhold kan bli nødvendig(e) uten at partene skal anses å misligholde av den grunn;
- at partene like fullt må bære sine egne omkostninger i den grad det blir fristutsettelse pga. C19 eller pga. andre/tilsvarende, eller dersom man ser for seg at noen økonomiske byrder vil det være naturlig å ta høyde for at skal/bør fordeles mellom partene, i tilfelle si noe om slik fordeling;
- at krav knyttet til nevnte forhold skal varsles skriftlig uten ugrunnet opphold med angivelse av hvorledes vedkommende part er rammet og tiltak som er påtenkt for å avhjelpe;
- partene uansett skal gjøre «så godt de kan» – ref. den gode intensjon, m.a.o. ikke skal kunne lene seg tilbake «å la humla suse». Det ville uansett være kontraktsmessig illojalt, og kan være ansvarsbetingende i seg selv.
- partene skal holde løpende kontakt om hvorledes de kan avhjelpe de særskilte utfordringene som knytter seg nevnte forhold, og hvorledes de kan bistå hverandre.
Sluttkommentarer:
Ha som rettesnor at det er bare det som står i kontrakten som kan komme en til hjelp.
Har man eksempelvis tatt forbehold i tilbud, men ikke fått det med i kontrakten, er situasjonen fort at man står uten den kontraktsmessige beskyttelsen man hadde tenkt seg.
Stol ikke på «Det var jo intensjonen at…», eller hva som vil fremstå som «rimelig».
Det vil ganske sikkert komme mange klausuler som søker å regulere C19-situasjonen og lignende.
Les slike med sunn skepsis; som man ellers alltid bør lese og forstå kontrakter før man går inn på dem.
Det kan sikkert også være klokt å se gjennom de kontraktene man har pr. i dag. Inneholder disse noe som kan ha betydning for ens kontraktsmessige posisjon i dag og for tiden fremover?
God kontraktsoversikt og -håndtering (Contract Governance) er alltid forebyggende, og bidrar til å redusere risiko fordi man i tide kan ha mulighet til å sette inn avbøtende tiltak.
18.03.2020
Anders Dahl
Tor Wilhelm Seim
