Et stadig tilbakevennende spørsmål er oppgjør for krav om kompensasjon for nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid hos entreprenøren/leverandøren – ofte kalt «plunder og heft» – som denne mener at byggherren/oppdragsgiveren må betale tilleggsvederlag for. En akilleshæl er ofte spørsmålet om årsakssammenheng. Hvorledes bør slike krav bygges opp? Hva bør man i hvert fall ikke gjøre?
Høyesteretts dom fra juni 2019, (HR-2019-1225-A), gir nyttige føringer som i det følgende er sammenfattet i en punktliste som er nyttig uansett hvilken bransje man opererer innenfor. Saken gjaldt en entreprise for et veianlegg, der entreprenøren i forbindelse med sluttoppgjøret krevet tilleggsvederlag for nedsatt produktivitet – plunder og heft – og forsering. Prinsippene som ble slått fast i dommen, og oppsummeringen i momentlisten nedenfor, bør følgelig legges til grunn i alle entreprise- eller leveransekontraktsforhold – uansett bransje – hvor det er spørsmål om krav om kompensasjon for plunder og heft. Er man derimot på oppdragsgiversiden, f.eks. mottar krav fra en underleverandør, må listen nedenfor «leses med motsatt fortegn»; dvs. man må undersøke hva entreprenøren/leverandøren ikke har redegjort for i sitt krav, og samtidig undersøke hvilke vilkår for å ha et krav, entreprenøren ikke måtte ha oppfylt i sin presentasjon av kravet.
- Les alltid den aktuelle kontrakten og hva den konkret oppstiller av vilkår og avgrensninger for grunnlag for, og størrelsen på krav.
- De alminnelige vilkårene for å ha et juridisk krav må alltid vær oppfylt, også for plunder og heft krav. Det er fem (5) grunnleggende vilkår for å ha et krav som samtlige må være oppfylt.
Materielle vilkår (krav til det faktiske innholdet i kravet):
a) Kontraktsgrunnlag: Det må foreligge et kontraktsgrunnlag, dvs. må vise til en relevant bestemmelse(r) i kontrakten;
b) Tap i NOK/tid: Kravet må kunne formuleres slik at det er noe som kan oppfylles. I leveransekontrakter vil det typisk være krav om penger og/eller tid (fristforlengelse);
c) Årsakssammenheng: Det må dessuten foreligge en tilstrekkelig nær årsakssammenheng mellom det som gjøres gjeldende som kontraktsgrunnlag, og det kravet man fremmer, m.a.o. mellom a) og b).
Formelle vilkår (når og hvordan kravet fremsettes):
d) Frist: kravet må varsles eller reklameres rettidig og innenfor absolutte reklamasjons- eller garantifrister;
e) Form: krav til skriftlighet, spesifikasjon eller mottaker. Det kan typisk være at kontrakten stiller krav til at det må benyttes skjema som kontrakten foreskriver, f.eks. Change Order Request (COR) / Variation Order (VOR) -skjema. Krav fremsatt på annen måte, kan bli ansett som ikke fremmet.
- Oppfyllelse av de grunnleggende vilkårene må kunne bevises eller dokumenters. Det fordrer at man har orden og gode rutiner for kontraktsoppfølgning. Dersom man skal forsvare seg mot et krav, holder det følgelig at ett (1) av vilkårene ikke er oppfylt. Tenker man seg en sak for en domstol, er det dersom resultatet er usikkert, lett at domstolen vil “hoppe over gjerdet der det er lavest” som man sier, å anse ett av vilkårene for ikke oppfylt i stedet for å behandle alle fem vilkårene.
- Høyesterett uttalte, i saken som vist til over, at årsakssammenheng for plunder og heft må fastlegges i to trinn.
- Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold.
- Deretter må det sannsynliggjøres årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter.
- Entreprenøren må påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som er blitt påvirket av byggherreforholdene, og beregne de merkostnader dette har medført. Det er ikke tilstrekkelig å anføre at det har vært mange forstyrrelser som ikke er kompensert på annen måte.
- Årsakssammenhengen må underbygges med konkrete bevis, men beviskravene kan ikke settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft.
- Dommen slår også fast viktig poeng hva gjelder hvor bevisbyrden er eller vil bli plassert, og at den kan skifte side mellom partene. Det er entreprenøren som må sannsynliggjøre at vilkåret om årsakssammenheng er oppfylt. Men dersom entreprenøren har lagt frem vektige bevis, vil bevisføringsbyrden skifte over til byggherren, og den kan veksle frem og tilbake mellom partene avhengig av hvor mange og hvor sterke bevis som til enhver tid er ført. Hvis resultatet av bevisførselen er at det er like sannsynlig at det er årsakssammenheng mellom entreprenørens krav og byggherreforholdene, som at det ikke er det, skal tvilen gå ut over entreprenøren. Entreprenøren har med andre ord bevisbyrden.
- For forsering kreves det også årsakssammenheng mellom byggherrens forhold og entreprenørens vederlag. Det må foretas en konkret vurdering.
- Lagmannsretten hadde tilkjent tilleggsvederlag for plunder og heft og for forsering. Erstatningsbeløpene var imidlertid utmålt etter skjønn. Utmålingen var av lagmannsretten ikke forankret i de rettslige kravene til årsakssammenheng for plunder og heft. Det var heller ikke foretatt en konkret vurdering av årsakssammenhengen for forseringskravet. Dette var feil rettsanvendelse og Høyesterett opphevet derfor lagmannsrettsdommen hva gjaldt nevnte forhold.
- Det er for den som skal fremme et krav om plunder og heft (eller krav generelt) er det avgjørende fortløpende å varsle krav(et) og konsekvens(er) så langt mulig, da oppdragsgiveren/kjøperen/byggherren har et legitimt behov for, og også krav på, å bli forløpende orientert for selv å kunne agere. I kontraktsforhold skal begge parter opptre lojalt, og de skal som del av lojalitetsplikten, søke å unngå overraskelser for den annen part.
- Oppsummeringsvis noen velmente råd:
- Varsle fortløpende! – Heller ett varsel for meget og varsling for ofte, enn «slapp eller dumsnill» unnlatelse av å sende varsel.
- Dokumentere fortløpende. Gjør hjemmelekse; hver dag!
- Krav må bygges opp «nedenfra og opp» m.a.o. «sten på sten», og det må redegjøres for hvorledes begivenheter og disposisjoner (unnlatelser) henger sammen slik at man så godt som mulig, kan vise årsakssammenheng(ene).
- Glem «ovenfra og ned»-betraktning av typen, «så meget kostet det», og «så meget hadde vi regnet med»-betraktninger; samt ikke sats på, eller aller helst, glem også henvisninger til generelle erfaringstall.
- Enhver sak er en konkret sak! Ethvert oppgjør/sluttoppgjør (og som måtte ende ut i rettssak) er en konkret sak som må avgjøres konkret, og momentene – vilkårene for å ha et krav – som redegjort for ovenfor, er gjengangere som man bør ha tatt høyde for i sine kontraktsoppfølgingsrutiner, og som må følges opp daglig fra kontrakten er inngått til man er i mål med leveransen.
- Slik oppfølging som her foreskrevet, er forebyggende, m.a.o. målrettet Contract Governance.
Albaran Advokat, 15.04.2020
Tor Wilhelm Seim og Anders Dahl
