Dersom du svarte: Nei/Usikker - Dette må avklares nærmere
Advokatens kommentarer:
Innspill:
Se gjennom alle spørsmålene i denne , og så se om disse kan gi bidrag til å spisse det som i tilfelle er formålet?
Se også innspillene i kolonnen til venstre.
Dersom du svarte: Ja dette har vi kontroll på!
Advokatens kommentarer:
Det er bra!
Likevel et par spørsmål:
1) Hvordan er dette sjekket ut?
2) Hvor sikre er man på svar på spørsmålene?
Ta ev. en sjekk ifht. spørsmålene
i kolonnen til høyre.
Dersom du svarte: Nei/Usikker - Dette må avklares nærmere
Advokatens kommentarer:
Innspill:
Er det grunn til å anta at medarbeidere hos respektive i) selskapet som skal overtas (Målselskapet), og ii) i overtagende selskap vil ha agenda og motivasjon som vil være formålstjenlig for virksomhet som skal videreføres når transaksjonen er gjennomført?
Er det tiltak som kan fremme ønsket motivasjon?
Ligger det slik an at transaksjonen bør vurderes på nytt, redefineres, undersøke mulig alternativ?
Har man arbeidsavtaler som sikrer at nøkkelpersonell (hos så vel Målselskapet som den overtagende virksomheten) blir med videre og står nødvendig periode fra og med gjennomføring av transaksjonen?
Dersom du svarte: Ja dette har vi kontroll på!
Advokatens kommentarer:
Det er bra!
Likevel noen innspill:
Stikkordsmessig er Know How oppskriften(e) på og for det som gjelder bedriftens virksomhet, og IPR og INFORMASJONSSIKKERHET som gjelder hvordan bedriftens Know How er sikret.
Det er avgjørende tidlig å ha oversikt over nevnte i forhold til påtenkt transaksjon.
Sentrale spørsmål å ha sjekket ut står i kolonnen til høyre.
Når det gjelder Know How og IPR, se også nedenfor tema nr. 6 om konkurranseklausuler som kan innebære uønskede begrensninger eller føringer på virksomhet som kan utøves.
Dersom du svarte: Nei/Usikker - Dette må avklares nærmere
Advokatens kommentarer:
Know How og beskyttelse av immaterielle rettigheter (Intellectual Property Rights – IPR) er avgjørende.
Hvordan er/blir dette i varetatt gjennom avtale, registrert beskyttelse (patent, mønster, varemerke) og på annen måte bl.a. i form av fysisk og digital sikring?
Informasjonssikkerhet, dvs. hvordan vi tar vare på og sikrer data og informasjon som har eller kan ha verdi for bedriften.
Informasjonssikkerhet dreier seg kort oppsummert om tre (3) utfordringer, og som kan beskrives ved følgende stikkord:
- KONFINDENSIALITET: vi ønsker ikke at data og informasjon skal tilflyte eller bli tilgjengelig for uvedkommende;
- INTEGRITET: vi ønsker å være sikre på at det som vi har lagret av data og informasjon, uansett om nevnte er lagret digitalt («i skyen», på egen «server», minnepinne, og/eller bare (!) på én (1) PC), og/eller nevnte er lagret analogt (papirbasert), skal vi kunne stole på at er korrekt; og
- TILGJENGELIGHET: som innebærer at det som vi ønsker/ trenger av tilgang til data og informasjon, til enhver tid skal være tilgjengelig når vi har behov for å nyttiggjøre oss nevnte.
Dersom du svarte: Ja dette har vi kontroll på!
Advokatens kommentarer:
Compliance Program er her benyttet som
en samlebetegnelse på alt som krever
rutiner og etterlevelse av rutiner.
Det må først
- identifiseres hvilke Compliance Program
som er relevante, dernest - undersøkes om de relevante er på plass,
og så - hvordan de er løpende følges opp.
Stikkord for avklaring i kolonnen til høyre.
Se også nedenfor tema nr. 6 om konkurranseklausuler som kan innebære uønskede begrensninger eller føringer på virksomhet som kan utøves.
Dersom du svarte: Nei/Usikker - Dette må avklares nærmere
Advokatens kommentarer:
Om Compliance (etterlevelse):
Lovgivningen inneholder mange ufravikelige krav som virksomheter må følge. Ved brudd på flere av disse kan virksomheten, styret (ref. styreansvar), og ev. også en selv som privatperson, pådra seg ansvar (straff og/eller erstatningsansvar).
Hva gjelder lovgivning som gjelder, - f.eks. lønns- og arbeidsbetingelser, HMS, krav til etterlevelse av åpenhetsloven, antikorrupsjons- og hvitvaskingsregler, konkurranselovgivning, og forurensningslovgivning / bærekraftsrapportering, og bransjespesifikke krav til regeletterlevelse - holder det ikke å si at man ikke visste.
Man er i praksis nødt til å ha et eget Compliance-program for å holde rede på alt det som krever Compliance innenfor felt som er relevante for virksomheten.
I tillegg til lovgivning kan det være stilt krav til Compliance også på basis av andre hjemmelsgrunnlag, så som. f.eks. avtaler med kontraktsparter som stiller krav til oversikt, rutiner og etterlevelse.
Generelt gjelder derfor for Compliance Program at det hele tiden må tenkes og arbeides forebyggende, og avvik må fortløpende avklares og lukkes ut fra de krav og rutiner som til enhver tid gjelder, samt at nevnte tiltak må dokumenteres for å vise at angjeldende program er på plass og følges.
Dersom du svarte: Ja dette har vi kontroll på!
Advokatens kommentarer:
Likevel noen sentrale poeng:
Hvordan Målselskapet skjøtter kontraktshåndteringen må avklares.
For Målselskapet og selger er det et poeng å ha orden før kjøper slipper til for å gjennomgå kontraktsporteføljen.
Ofte(st) er det slik at dersom det er ikke er god systematikk i Målselskapet’s kontraktshåndtering, er det generelt sett et varsku. M.a.o. systematisk forebyggende kontraktshåndtering bidrar i) i seg selv til bedre resultat, og ii) i tilfelle oppkjøp vil som oftest også bidra til høyere kjøpesum for virksomheten.
Når det gjelder jussen i kontrakter, se også kommentarer i kolonnen til høyre.
Dersom du svarte: Nei/Usikker - Dette må avklares nærmere
Advokatens kommentarer:
Noen sentrale spørsmål:
Hvordan er kvaliteten på Målselskapet’s kontraktshåndtering? M.a.o.:
kvaliteten på Målselskapet’s
Contract Risk Governance?
Har det en policy (kjøreregler, rutiner) knyttet til respektive i) innkjøp,
ii) tilbud, og iii) kontraktsoppfølging?
Ivaretas behov for beskyttelse av egen Know How, teknologi mv., og sikres i nødvendig grad tilgang på Know How, teknologi fra kontraktspart(er)?
Ivaretas behov for kontraktsmessige ansvarsbegrensninger ifht. forsinkelse, mangler og konsekvensansvar og annen eksponering som bør/må avgrenses?
Se vår web-test for ytterligere tema å vurdere når det gjelder kontraktsinnhold,
Er det avtaler som forutsetter samtykke fra noen av Målselskapet’s kontraktsparter i tilfelle av endret eierskap til Målselskapet? Ref. «Change of Control»-bestemmelser?
Er det forhold knyttet til virksomheten som krever konsesjon fra myndighet(er) eller tillatelse fra tredjeperson i tilfelle endret eierskap til Måleselskapet?
Dersom du svarte: Ja dette har vi kontroll på!
Advokatens kommentarer:
Anbefaler likevel for god ordens skyld å se gjennom momentlisten i kolonnen til høyre.
Hvordan et oppkjøp er å vurdere i forhold til konkurranseskranker som måtte følge av avtaler og hva som er krav og føringer som må etterleves i henhold til konkurranselovgivningen er alltid viktig å sjekke ut før gjennomføring av transaksjon, ref. stikkordene
- Avtaler som setter skranker
- Konkurranselovgivningen
- Konkurranse som ikke er forbudt; og
- Spørsmål om meldeplikt til Konkurransetilsynet.
Dersom du svarte: Nei/Usikker - Dette må avklares nærmere
Advokatens kommentarer:
Til dette temaet to (2) viktige poeng
i forbindelse med påtenkt oppkjøp:
Det ene er å avklare om det foreligger avtaler / avtaleverk som kan forplikte til ikke å selge eller foreta seg noe som virksomheten ellers har som naturlig felt/område. Eksempelvis at overtagende selskap ser at Målselskapet har inngått avtale(r) som ikke bare er til hinder for det Målselskapet kan gjøre, men at bestemmelser om dette også omfatter selskap som inngår i konsern som Målselskapet er eller blir en del av. Det kan være en show stopper for å gjennomføre det påtenkte oppkjøpet. Men prinsipielt kan man også tenke seg det motsatte, at det er avtale(r) på overtagende selskaps side som setter tilsvarende skranke for det Målselskapet kan utføre av aktivitet dersom oppkjøpet av dette blir gjennomført. M.a.o. dette er et viktig sjekkpunkt for begge sider i et påtenkt oppkjøpsprosjekt. Dette bringer oss over til tema 2 som alltid er avgjørende å ha avklart:
Konkurranselovgivningen –
Her er det (igjen) to (2) forhold som
må avklares:
- Det ene, med referanse til eksempelet ovenfor, er å avklare at Målselskapet ikke har inngått avtale(r) som er i strid med konkurranselovgivningens regler som forbyr ulovlig konkurranse-adferd, jf. LOV-2004-03-05-12 - Lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) - Lovdata
- Det andre forholdet som alltid må avklares, er om det er tale om meldeplikt til Konkurranse-tilsynet for den påtenkte transaksjonen. Det foreligger meldeplikt dersom er det er tale om fusjon, oppkjøp, og/eller avtaler som fører til kontroll i andre foretak og foretakenes omsetning overstiger visse terskelverdier, jf. konkurranseloven § 18. I konkurranseloven kalles slike fusjoner, oppkjøp og avtaler for foretakssammen-slutninger. Det er meldeplikt for foretakssammenslutninger hvis de involverte foretakene til sammen omsetter årlig for 1 milliard kroner eller mer i Norge. Det er likevel ikke meldeplikt hvis bare ett av foretakene har over 100 millioner i årlig omsetning i Norge. Konkurransetilsynet har hjemmel til å utvide meldeplikten, ref. konkurranseloven § 18 Foretakssammenslutninger som omfattes av meldepliktreglene, er det ikke lov til å gjennomføre før Konkurransetilsynet har avsluttet behandlingen av saken, jf. lovens § 19.
Praktisk veiledning er å finne på hjemmesiden til Konkurransetilsynet,
Hjem - Konkurransetilsynet
Dersom du svarte: Nei/Usikker - Dette må avklares nærmere
Advokatens kommentarer:
Her er det flere tema som er tatt med fordi det er formålstjenlig å se disse i sammenheng. Temaet skatt er adressert nedenfor i pkt. 8.
A) Gjennomføringsmodell
Målrettet innsats og resultat er stikkord for ethvert prosjekt, også oppkjøp. Også dét kan gjøres kostnadseffektivt. Når oppkjøpskandidater skal vurderes, mobiliseres ofte betydelige team og man iverksetter gjerne virksomhets- (eller såkalt «due diligence») -gjennomgang (i det følgende «DD»). DD-prosesser kan ofte bli tid- og, ikke minst, ressurskrevende.
Strategi for slik prosess bør nøye gjennomtenkes før det hele iverksettes slik at man får klarhet i formål og mål, og dertil får definert en klar gjennomføringsplan med mannskap med riktig bakgrunn og kapasitet. Det gjelder enten man er på kjøper eller selger-siden.
Et alternativ til de «omfattende og langvarige DD’er» er at man i kjøpekontrakten definerer forutsatt status og forventet resultat i en gitt periode fremover, og at kjøpesummen avpasses ved at den kommer til utbetaling gradvis i takt med at definerte mål oppnås. Selger kan sikres ved at kjøpesummen settes på sperret konto og/eller gjennom garantistillelser.
B) Garantikatalog og sanksjoner ved brudd
Det siktes her til hvilke garantier selger avgir i forbindelse med salget, og disse må sees i sammenheng med hvilket ansvar selger påtar seg overfor kjøper i tilfelle garantibrudd. Det er for begge parter viktig å sette seg nøye inn i utkast til nevnte tidlig i prosessen. Dette for å avklare hva man er villig til eller blir nødt til å gå inn på av avtale om oppkjøp skal bli en realitet. Utgangspunktet for denne type avtaler er vanligvis ganske likeartede. Det er derfor god grunn til tidlig i prosessen å finne eksempel på slik avtale og så forberede seg ut fra en slik, uansett om man så senere må forholde seg til en avtale som er har utgangspunkt i en annen mal enn det som blir lagt til grunn for forberedelse som her anbefalt.
C) Vederlag og vederlagsmodell
Det ene er samlet vederlag, og det andre er hvorledes denne fordeles på poster og/eller utover i tid. Dette sees i sammenheng med oppfyllelse av mål-kriterier som satt for Målselskapet’s virksomhet og må vurderes i forhold til skattemessige konsekvenser, ref. pkt. 8 nedenfor.
D) Sikkerhet for oppgjør
Kjøper må tenke sikkerhet i form av utposisjonering av kjøpesummen, ev. om det kan være aktuelt å kreve garantistillelse fra selgers side.
Selger må vurdere betalingsrisiko knyttet til det å måtte vente på utbetaling av kjøpesummen, eller deler av denne, og hertil om det bør/kan/må stilles krav om sikkerhetsstillelse fra kjøpersiden, ev. om bruk av depositumkonto kan være et alternativ
Dersom du svarte: Nei/Usikker - Dette må avklares nærmere
Advokatens kommentarer:
Skattemessige konsekvenser er alltid viktig å vurdere og avklare før gjennomføring av en transaksjon, ref. introduksjonen til denne web-testen.
Her tas med kun et par poeng til illustrasjon av viktigheten av å tenke i forkant generelt, og i forhold skatt spesielt:
- Skattemessig gjennomskjæring
Ved oppkjøp, omstrukturering, konsolidering kjøp/salg av virksomheter er ofte(st) også spørsmål om overtagelse av skattemessige posisjoner, f.eks. fremførbare underskudd. Derfor her «en tommelfingerregel»:
Forholder det seg slik at en transaksjon i seg selv er bedriftsøkonomisk formålstjenlig og fornuftig, men samtidig har en fordelaktig skattemessig virkning for skatteyter, er den – som ofte(st) (men ikke nødvendigvis, og det må alltid vurderes konkret) – lojal i forhold til skattesystemet, og kan følgelig ha utsikt til å stå seg i forhold til reglene om skattemessig gjennomskjæring. Er det derimot slik at transaksjonen er eller fremstår som utelukkende eller i hovedsak skattemessig motivert for å oppnå en skattemessig gunstig posisjon, f.eks. ved å «kjøpe seg» et fremførbart underskudd, vil en slik transaksjon (som oftest) bli gjenstand for såkalt gjennomskjæring, m.a.o. det blir beskatning. Lakmustesten: Hva er egentlig realiteten i den eller de disposisjonene som er foretatt, og hva er motivasjon bak denne/disse? - «Earn out-modeller»
Dersom det er tale om modeller der det skal betales vederlag ut fra hvordan Målselskapet utvikler seg, er det et poeng å se hen til beløp det er tale om og hvordan beløp er fordelt mellom rettssubjekt (personer som privatpersoner eller som selskap/foretak). Er det f.eks. tale om relativt sett lite lønn til en som er selger og som skal fortsette i Målselskapet når oppkjøpet er gjennomført, kan det bli spørsmål om deler av «Earn Out’en» i stedet blir å anse som personinntekt og dermed høyere beskatning, enn om det «bare» blir tale om beskatning for salg av aksjer.
Albaran Advokat DA / Albaran AS
Haakon VII's gate 2 |